Devreden Şirket Aleyhine İkame Edilmiş Davaların Tespiti Sorunsalı

Özenli inceleme (Due diligence - "DD"), bir şirket tarafından sunulan, şirket hakkında bilgi içeren belgelerin incelenmesini ve yine ilgili şirket yetkilileri ile sağlanan görüşmeler kapsamında şirketin bir nevi soruşturulmasını, araştırılmasını ifade etmektedir. Bu yönteme özellikle bir şirket devralınmak ya da bir şirkete yatırım yapılmak istendiğinde başvurulmaktadır. DD sonucunda şirket ve sorumlulukları hakkında önemli bilgi toplanır, bunlar analiz edilir ve neticesinde karar alma sürecine geçilir. Böylece yatırımcı, ilgili şirketi devralmanın ya da ilgili şirkete yatırım yapmanın mantıklı olup olmadığı konusunda bilgi temin edebilmektedir^[1].

Şirket Aleyhine İkame Edilen Davalar

Bir yatırımcı, bir şirketi devralmak ya da bir şirkete yatırım yapmak istediğinde, şirket aleyhine ikame edilmiş davalar önem teşkil edecektir. Zira bilindiği üzere davalar maddi bir değer taşıyabileceğinden, bunların sonucunda şirketin maddi geleceği de etkilenebilecektir. Ayrıca şirketin manevi geleceği ise, örneğin şirket yetkilileri aleyhine ikame edilmiş ceza davaları sebebiyle bir itibar kaybı yaşanması durumunda, olumsuz etkilenebilecektir.

İşte tam da burada, şirket aleyhine ikame edilen davalar, ilgili yatırımcının ekonomik geleceği açısından önem teşkil edebilecektir. Geçmişte de davaların şirketleri hem maddi hem de manevi açıdan ne kadar zora sokabileceğinin birden fazla örneği mevcuttur. 2015 yılında Volkswagen emisyon hileleri sebebiyle 14,7 milyar dolarlık bir ödeme yaptı, McDonald's ise sadece sunduğu kahvenin sıcaklığının diğer kahve arz edenlere göre daha yüksek olması ve bir kadında yanıklara sebebiyet vermesi sebebiyle 200.000 dolar tazminat ve 2,7 milyon dolar ceza ödemek zorunda kalmıştır^[2].

Bir yatırım kararı verirken dava denetiminin gerçekleştirilmesi, beklenmedik durumlar ile ilgili en doğru bilgileri sağlayabilmekte ve yatırımcı için adil bir fiyat belirlemeye yardımcı olmaktadır. Bazı yatırımcılar söz konusu davalar sebebiyle yatırımlarından vazgeçebilirken, bazıları ise bu riskleri göze alabilmektedir. Riski göze alan yatırımcılar açısından ise bu riskler pazarlık aşamasında indirim sebebi olabilmektedir^[3],[4].

DD Sürecinde Davalar Hakkında Kontrol Edilmesi Gereken Hususlar

Bu başlık altında öncelikle “dava” kapsamına nelerin girdiği ele alınmalıdır. Birleşme&Devralmalar ile Spinoff’larda bu kapsam dahilinde özellikle, fakat bunlarla sınırlı kalmamak kaydıyla, mahkeme nezdinde görülen davalar, tahkim prosedürleri, haciz, muhtemel mahkeme davaları, mahkeme kararları ve infaz gibi süreçler bulunmaktadır.

DD yaparken kontrol edilmesi gereken hususlar arasında özellikle şirketi son beş yılda tehdit eden, biten, derdest tüm davaların ve tahkim yargılamaların listesi; son beş yılda yöneticiler hakkında derdest veya biten devlet soruşturmaları ve özetleri; denetim sorularına Şirketin verdiği yanıtlar ve şirketin tabi olacağı tüm yasal düzenleme, kararname ve kararların listesi^[5] olmakla birlikte, aşağıdaki^[6] hususlara da azami şekilde dikkat edilmesi gerekecektir:

• İdari, adli ve tahkim işlemlerinin sayıları ve değerleri
• İhtilaflı güncel toplam tutar
• Derdest davaları kaybetme olasılığı
• Davaların konusu ve güncel aşaması
• İletilen değerde şişirme ihtimali
• İhtiyati tedbir mevcudiyeti
• Şahsa yönelik davalardan önemli olanları
• Tekerrür olasılıkları
• Şirket faaliyetine etkisi ve bilançosu
• Manevi etkisi olabilecek dava riski
• Şirketin, yetkililerin, yöneticilerin veya hissedarların dahil olduğu hukuki soruşturmalar, kamu sivil faaliyetleri sırasında kamu makamlarıyla yapılan anlaşmalar, eylemler veya soruşturmalar
• Şirket faaliyetlerini etkileyen ve uygulanan yargı kararları
• Şirketin çoğunluk hissedarı (ve/veya satıcısı) aleyhine açılmış davalar
• Şirketin hisselerinde takyidat
• Şirketin faaliyetlerini veya sonuçlarını etkileyecek (örn. toplu davalar, kamuya açık hukuk davaları, yönetime aykırı eylemler) davalar
• Olasılık değeri ve kayıp riskinde kullanılan kriterler
• Dışarıdan bir danışman tarafından hazırlanan raporlar ve bunlar tarafından belirlenen kriterlerin güvenilirliği
• Şirket ve bağlı ortaklıkları ile ilgili gerekli sertifikaların alınıp alınmadığı

Şirket Aleyhine İkame Edilmiş Davaların Tespiti Sorunsalı

Türkiye’de kişi veya şirket aleyhine ikame edilen davalar, UYAP portalı üzerinden tespit edilebilmektedir. Bu uygulamanın büyük kolaylık sağladığı söylenebilir. Zira yargı önüne gelmiş bütün davalar külli olarak burada kayıtlıdır. Nitekim her ülkede böyle bir uygulama mevcut değildir. Örneğin Amerika’da bir şirket aleyhine ikame edilmiş davaların tamamını tespit etmek mümkün değildir, zira şirket aleyhine ikame edilen davaların kaydını külli olarak tutan bir veri tabanı bulunmamaktadır^[7].

Fakat UYAP sisteminin şirket aleyhine ikame edilmiş veya edilecek davaları tamamen kapsadığı söylenemez. Zira eski tarihli dosyalar UYAP sistemine hiç kaydedilmemiş olabilir. Bu husus şirketlerin geçmişi bakımından önem arz edebilir. Örneğin itibar zedeleyici bir durumun yaşanıp yaşanmadığı ya da geçmişte büyük bir meblağ olarak kabul edilecek bir tazminatın ödenip ödenmediği gibi durumlar tespit edilememektedir. Ayrıca davaların başlangıç aşamaları açısından da tüm sürecin kapsandığı söylenemez, zira bazen bir ihtarname ya da arabuluculuk sürecindeki hususlar bu sistemden tespit edilemeyecektir.

Fakat herhalde göz önünde bulundurulmalıdır ki, ilgili şirket veri gizliliği kapsamında UYAP siteminde mevcut bilgileri şirketi devralmak isteyen tarafa iletmekten imtina da edebilir. Dolayısıyla bu durum şirketler aleyhine ikame edilmiş davaların tespitini oldukça zorlaştırmaktadır. Burada sunulabilecek tek çözüm T.C. nezdinde bütün mahkemelerde ayrı ayrı sorgu yapılmasıdır.

Başka bir sorun ise yurtdışında yürüyen dava konusudur. Bu hususun da devreden şirket tarafından açıklanması dışında tespit edilebilecek herhangi bir yöntem bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, DD yaparken şirket aleyhine ikame edilmiş davaların tespiti konusunda, devreden şirketin beyanı ile sınırlı kalınacağı ifade edilebilir.

Devreden ve Devralan Sorumluluğu

Ticari işletmenin devri sözleşmesi ile işletmenin aktif ve pasif bütün malvarlığı devralana geçer. Nitekim devir sırasında borçlardan kim, ne kadar, hangi süre ile, ne zamandan itibaren sorumlu olacağı gibi konular gündeme gelebilmektedir.

Ticari işletme devredildiğinde, işletmenin borçları da kanunen kendiliğinden devredilir. Nitekim hükmün emredici olup olmadığı konusu doktrinde tartışmalıdır. Genel kabul, ticari işletmeye dahil bazı unsurların devrin kapsamı dışında bırakabileceği yöndedir. Dolayısıyla devirle birlikte ticari işletmeye ait bazı borçların devralana devredilmemesi de kararlaştırılabilir. Fakat yine hâkim görüşe göre bu sözleşmeler, sadece devredenle devralan arasında geçerlidir. Daha açık bir ifade ile alacaklılara karşı bu sınırlamalar ileri sürülemez. Başka bir görüş ise, bu sınırlandırmanın alacaklılara bildirilmesi ve duyurulmasıyla birlikte onlara karşı da ileri sürülebilir hale geldiğini savunmaktadır.

Bir diğer konu ve halihazırda çalışmamız bakımından önem arz edecek husus, devralanın devir sırasında bilmediği, beklenmeyen ve öngöremediği borçlardan da sorumlu tutulup tutulmayacağıdır. Dolayısıyla davalar bakımından da devir sözleşmesi ile davaların devralan şirkete geçtiği söylenebilecektir. Elbette burada davalardan doğan borçlardan devredenin herhangi bir mesuliyeti bulunup bulunmadığı gündeme gelecektir. Nitekim güven ilkesi çerçevesinde değerlendirildiğinde ise devralanın bu tür borçlardan sorumlu tutulmaması gerekmektedir.

Türk Borçlar Kanunu madde 202’de ticari işletme devri sonucunda devreden ve devralanın bu borçlardan iki yıl süreyle müteselsilen sorumlu olacakları düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile kötü niyetli devirlerin önüne geçilmek istenmiştir. 2 yıllık süre, muaccel hale gelmiş borçlar için bildirme veya duyuru tarihinden, muaccel olmayan borçlar için bu süre borcun muaccel olduğu tarihten itibaren başlar. Alacağın muaccel olacağı an, kural olarak borcun doğum anıdır. Kural bu olmakla birlikte, tarafların anlaşmasıyla veya bir kanun hükmü ya da işin özelliği gereği, borcun muaccel olacağı an belirlenmiş olabilir. Böyle durumlarda alacak ancak o tarihte muaccel olur. Örneğin vadeli bir borç vade tarihi geldiğinde, şarta bağlı bir borç ise şart gerçekleştiğinde muaccel hale gelir.

Sonuç

Sonuç olarak salt DD yapılması, devreden şirket aleyhine ikame edilmiş ve/veya edilecek davaları göstermeye yeterli değildir. Ancak her ne kadar devreden şirket tarafından gizlenmiş veya öngörülemeyecek davalar üzerinde etkili olamayacaksa da halihazırdaki durumun daha anlaşılır hale gelmesini, devir işlemlerinde anlaşılan devir miktarının daha adil belirlenmesini sağlayabilecek niteliktedir. DD süreçleri, belirli bir çerçeve çizerek, bir şirketi devralma ya da bir şirkete yatırım yapma konusunda yatırımcılara bir fikir verebilmektedir. Dava tespiti hususunda UYAP gibi sistemlerin de veri gizliliği sebebiyle kullanılamaması ve bu sistemlerin davaların başlangıç aşamaları gibi konuları kapsamaması nedeniyle somut verilere ulaşılamamaktadır. Bu nedenle tarafların beyanının esas alındığı DD süreçlerinde, mevzuattan yararlanılmalı, sürecin doğru bir şekilde ve uzman kişiler tarafından yürütüldüğünden emin olunmalıdır.

[1] https://www.upcounsel.com/legal-due-diligence

[2] https://finance.yahoo.com/news/14-top-companies-lost-big-100000850.html

[3] https://www.deallawwire.com/2019/12/11/dealing-with-pending-or-threatened-litigation-in-ma/

[4] https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=0C74DECD-9528-4931-9AD8-ABC909F3F8ED s. 17.

[5] https://dealroom.net/blog/legal-due-diligence

[6] https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=0C74DECD-9528-4931-9AD8-ABC909F3F8ED s.54-55.

[7] https://guides.newman.baruch.cuny.edu/c.php?g=188220&p=1244426